建设工程中"黑白合同"的法律适用

李　翔
　　近年来，“黑白合同”、“阴阳合同”、“真假合同”的称谓在新闻界和学术界出现频率较高，这些形象的称谓都是同义语的反复，目前，逐渐为社会所普遍接受的称谓属“黑白合同”。《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》中指出：“建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同”的问题相当突出。所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。“黑合同”违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。”本文所使用的“黑白合同”仅指建筑市场上存在的“黑白合同”，不包括其他领域（如二手房买卖）中存在的“黑白合同”。
　　在现实生活中，由于签订“黑白合同”的情况复杂，目前为止，我国法律对“黑白合同”的法律效力尚没有明确的界定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释14号）已于 2005年1月1日起正式开始施行，该解释区分不同情况，规定了建设工程施工合同无效的五种情形，使得对建设工程施工合同效力的认定变得相对清晰，改变了以往法律认定上比较模糊的状态。值得注意的是，该解释第21条的规定，更是极大地引起了人们对“黑白合同”法律效力的关注。该条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 可以看出，第21条的规定仅仅为审理”黑白合同“案件选择了结算工程价款的合同文本，并没有对“黑白合同”本身的效力进行界定。这样的规定，对治理“黑白合同”、净化建筑市场有一定的积极意义，对将要签订“黑白合同”的建设单位产生一种震慑和警示作用。对建设单位来说，“黑白合同”可能是个陷阱，如果施工单位以“黑白合同”无效，要求按照“白合同”的约定结算工程价款，将使建设单位处于不利局面。
　　一般认为，“黑白合同”包含一黑一白两份合同，“白合同”是指建设单位和施工单位签订的备案与相关行政部门且与中标内容相一致的合同，即第21条所述的“经过备案的中标合同”，“黑合同”是指建设单位和施工单位签订的与中标内容不符的合同，即第21条所述的“另行订立的与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同”。关于在“白合同”之外直接签订的补充合同，作为“白合同”的补充，这里将其归入“白合同”范畴。“白合同”和“黑合同”必须同时存在，相辅相成。
　　现实生活中，签订“黑白合同”的目的，是为了规避相关法律的规定以及逃避政府有关部门的监管。从建设单位方面来说，其目的在于通过这种方式压低工程款、迫使施工单位垫资带资承包。从施工单位来说，其目的在于承包工程项目。从“黑白合同”的形成轨迹上看，绝大多数情况下是先签订“黑合同”。“黑合同”签订后，在招标投标过程中，招标人与投标人进行串通，最终签订“白合同”。
　　从“黑合同”到“白合同”，或者从“白合同”到“黑合同”，合同的当事人不变，合同的权利义务予以改变，表现出了与合同变更相同的外部特征。现实中，更多存在的是倒签合同签订日期，其表现为“黑合同”的签订日期晚于实际签订日期。采用这种方式签订的“黑白合同”，使人误解为“黑合同”签订发生在“白合同”签订之后，是“白合同”的变更，极具迷惑性。
　　围绕“黑白合同”的法律效力，归纳起来主要有四种观点。第一种观点认为，“白合同”有效，“黑合同”无效。因为，“白合同”是通过招标投标签订的合同，程序合法，并且经过相关行政部门的备案；“黑合同”没有通过招标投标签订，违反了《招标投标法》的强制性规定。大多数人对这一观点比较认同。第二种观点认为，“白合同”无效，“黑合同”有效。因为“黑合同”是当事人双方的真实意思表示，而且又是实际履行的合同；“白合同”不是当事人双方的真实意思表示，而且没有得到实际履行。持这种观点的人较少。第三种观点认为，“白合同”和“黑合同”同时有效，只是当两份合同内容冲突时选择适用后签订的合同。这种观点实质是引入了合同变更的理论。第四种观点认为，“白合同”和“黑合同”同时无效。因为从“黑白合同”的形成轨迹分析，“白合同”是当事人通过恶意串通招投标签订的，违反了《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》的强制性规定，损害了国家、集体或者第三人的合法权益。
　　笔者认为，第一种观点的错误之处在于仅着眼于合同的形式要件；第二种观点的错误之处在于忽略了合同当事人以外第三人的利益；第三种观点的错误之处在于机械地套用合同变更的原理。笔者持第四种观点，《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；……(七)以合法形式掩盖非法目的的。"《合同法》第52条规定："有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《招标投标法》第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……。”签订“黑白合同”是一种典型的恶意串通行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，所以“黑白合同”为无效合同。
　　当事人通过串通招标投标签订的“黑白合同”，是以合法形式掩盖非法目的之行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，同时还损害国家、集体或者第三人的利益。
　　根据《民法通则》第58条、《合同法》第52条以及《招标投标法》第53条规定的任意一条，都可以认定“黑白合同”无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据这一规定，列举的五类认定建设工程施工合同无效的情形中，“中标无效”是“黑白合同”无效之根本所在。
　　根据法理，无效合同是绝对无效、当然无效、自始无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依据《合同法》第58条的规定：“当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据该条规定，无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》充分考虑到了建设工程的特殊性，对无效合同的处理作了特别规定。因为已经履行的内容即建成的建筑物不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。所以，该解释的原则是，合同被确认无效后，如果建设工程经竣工验收合格，仍可以参照约定结算工程价款。该解释第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
　　另外，根据《民法通则》及相关法律的规定，“黑白合同”当事人恶意串通，损害国家的、集体的或者第三人的利益的，获得的利益要上缴国家或者集体，或者对第三人承担返还责任。除此之外，根据具体情况，对违法行为人依法进行行政处罚，对触犯刑法的责任人还要依法追究刑事责任。
　　通过对“黑白合同”法律效力的认定，以及对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第2条、第3条、第21条的分析，“黑白合同”适用法律的过程可总结为：第一步，依据法律及第1条认定“黑白合同”无效。第二步，如果建设工程经竣工验收合格，进一步适用第2条结算工程价款；如果建设工程经竣工验收不合格，进一步适用第3条。第三步，建设工程经竣工验收合格的，适用第21条选择“白合同”作为“参照合同”。
　　近年来，“黑白合同”案件数量呈上升趋势，成为社会所关注的热点问题，也是法院审理工作的难点。明确“黑白合同”的法律适用，对处理这类案件有很大的帮助，这将有利于维护当事人的合法权益，有利于建筑市场的进步和发展，有利于和谐社会的建立。

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